作者简介：张敏，执业律师，xx广播电视台，xx电视台特邀嘉宾律师。

近期，一位朋友咨询我，他向某工地项目部出售柴油，签有协议，并且有签收单据，他问我能否通过诉讼要回这笔款项。在了解情况后，我认为，核心问题是协议是否有效，如果无效，又该如何处理，当然，我还附带考虑私自出售柴油是否构成刑事犯罪的问题。

一、合同效力性问题

实践中有两个观点。

第一个观点认为合同无效，根据商务部《成品油市场管理办法》的规定，成品油属限制流通物，经营应依法取得行政许可批准，方能进行交易。个人从事限制流通物交易活动，违反法律以及行政法规的强制规定，合同无效。合同无效后，应按照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。更多油品资讯油品信息调油技术请关注微信公众号油品圈。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定处理，所谓的折价即根据出售方的成本价计算，成本价出售方拿出进货单据证明。

判例：田景飞诉吴克雄买卖合同纠纷一审民事判决书（2014）贞民初字第1193号

第二个观点认为合同有效，因为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》中第四条的规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《成品油市场管理办法》系商务部的行政规章，并非国务院制定的行政法规，不适用无效的规定。

判例如：吴宏斌与鲍少刚买卖合同纠纷一审民事判决书（2015）繁民二初字第00376号、金玉梅与山东省建设建工集团预拌混凝土有限公司买卖合同纠纷一审民事判决书（2016）鲁0112民初7093号

我同意第二个意见，合同有效。

二、私自售卖成品油，可能构成非法经营罪

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪。（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

有人认为，商务部制定的《成品油市场管理办法》属于部门规章，不是刑法中的“国家规定”。

但实践中，很多法院认为，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）所附的《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》第183项将石油成品油的批发、仓储、零售经营资格设定为行政许可项目，实施机关为商务部；同时商务部据此制定的《成品油市场管理办法》第四条的规定，成品油的范围包括柴油等成品油，依据上述《决定》规定，国务院有关部门应当对实施该决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定，商务部制定的《成品油市场管理办法》只是依据该《决定》的授权对成品油实施行政许可条件作出了规定，同时明确了成品油的范围；综上可见，未经许可经营柴油等成品油的行为违反了国家行政法规对成品油实行行政许可经营的规定。非法经营柴油等成品油的行为实质上违反的是《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》对成品油设立行政许可经营的规定，其本质是违反行政法规的行为，因此违法了国家规定，构成非法经营罪。

判例：柳永锋、胡勇军非法经营一审刑事判决书（2017）赣0923刑初176号；汪某某、张某某非法经营一案一审刑事判决书（2014）砀刑初字第00086号

    综上，可以认为，从民法角度，合同有效，从刑事角度，构成非法经营。