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四川省宜宾市中级人民法院
刑事判决书
（2018）川15刑终158号
抗诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
原审被告人杨阳，男，1987年7月2日出生于四川省高县，汉族，初中文化，无业，住高县。因本案于2017年8月15日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。2018年1月23日被取保候审。
指定辩护人刘尚公，四川鹏宇律师事务所律师，执业证号15115200410645086。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人杨阳犯诈骗罪一案，于2018年1月23日作出(2018)川1502刑初52号刑事判决。宜宾市翠屏区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宜宾市人民检察院指派检察员雷云云出庭履行职务，原审被告人杨阳及其辩护人刘尚公到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年12月至2017年6月期间，杨阳谎称其在宜宾市公路路政支队有熟人，可帮助被害人杨某1均的超载货车在南广超限超载车辆冲岗为由，向杨某1均收取货车通行费32000元。2017年6月14日，杨某1均号牌为川Ｋ×××××、川Ｅ×××××两辆货车在该检测站冲岗拒检时，被当场挡获。2017年8月15日，杨阳到公安机关投案。案发后，杨阳退赔了被害人杨某1均经济损失人民币32000元。
一审认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述以及公安机关受案登记表、立案决定书等证据在案证实。
原判认为，被告人杨阳以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。杨阳自动投案如实供述其罪行，属自首。杨阳积极退赔被害人杨某1均经济损失，可从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：被告人杨阳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四千元。
四川省宜宾市翠屏区人民检察院的抗诉理由是：1、原审被告人杨阳作案持续时间长，次数多达三十余次，情节严重，不符合缓刑条件；2、对原审被告人杨阳的违法所得32000元，系杨某1均经营货车存在超限超载的违法行为，为逃避处罚而给原审被告人杨阳用于行贿支付工作人员的财物，财物用途违法，应予以追缴，一审未予追缴，属涉案财物处置不当。
辩护人的辩护意见是：1、涉案车辆冲关是驾驶员和车主的行为，与杨阳无关；2、诈骗犯罪的次数和持续时间不是量刑的从重情节，杨阳的犯罪情节较轻、有自首、积极退赃，一审判处缓刑适当；3、本案涉案财物性质未定，一审法院对杨阳的退款行为并无不妥，检察机关的抗诉理由不能成立。
经审理查明，原审被告人杨阳向货车车主杨某1均称其在宜宾市公路路政支队南广超限超载检测站内有熟人，可以让杨某1均超载的载重货车在经过南广超限超载检测站时不进站检测，但要按车收取通行费，杨某1均应允。2016年12月至2017年6月期间，杨阳指挥杨某1均的严重超载货车逾百次在南广超限超载检测站冲岗，以此，杨阳前后三十九次向杨某1均收取货车通行费共计32000元。2017年6月14日，杨阳指挥杨某1均号牌为川Ｋ×××××、川Ｅ×××××两辆货车在该检测站冲岗拒检时，被当场挡获。经检测杨某1均所属的牌照为川Ｅ×××××货车，限载36吨，超载35.7吨，超载率为99.17％，杨某1均所属的牌照为川Ｋ×××××，限载36吨的货车，超载31吨，超载率为86.11％。杨某1均因其冲岗行为每辆货车被宜宾市公路路政支队处以行政罚款5000元。2017年8月15日，杨阳到公安机关投案。
另查明，2018年1月23日，在一审审判决宣判当日杨阳退赔了车主杨某1均的现金32000元。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列据证实：
1、宜宾市公路路政管理支队南广超限超载检测站站长罗某的报案材料，证实2017年6月14日晚，牌照为“川Ｋ×××××”、“川Ｅ×××××”货车在南广超限超载检测站冲岗被查，经初查系杨阳收钱后组织车主杨某1均等人车辆冲岗，请求公安机关查处。
2、宜宾市公安局翠屏区分局接（处）警登记表、受案登记表、立案决定书，证实公安机关接罗某报案后，经初查后于2017年7月10日依法对本案展开立案侦查。
3、提取笔录、电子照片刻录光盘、电子照片打印材料，证实2017年7月5日，民警对杨某1均手机上其与杨阳的手机微信（a、微信号：×××、名：1250，b、微信号：×××、名：疏远了，c、微信号：×××、名：123456）、支付宝（名：领悟）交易记录予以提取、固定。杨某1均手机支付宝账号向支付宝名为“领悟”的转账记录：2016年12月25日转1000元；12月26日转1300元；12月28日转600元；2017年1月14日转1200元；1月15日转300元；4月11日转9000元；共计：1.34万元。杨某1均手机微信账号向微信号：×××、名为123456的转账记录：2017年6月5日转400元；6月6日转500元；6月8日转100元；6月11日转900元；6月12日转600元；共计0.25万元。杨某1均手机微信账号向微信号：×××、名为疏远了的转账记录：2016年12月11日转1800元；12月14日转300元；12月15日转300元；12月19日分别转1000元、240元；12月21日转900元；12月23日转900元；12月24日转600元；2017年1月1日转1000元；1月5日转900元；1月6日转300元、300元；1月17日转300元；1月31日转1000元；2月27日转100元；2月28日转100元；3月6日转500元；共计：1.054万元。杨某1均手机微信账号向微信号：×××、名为1250的转账记录：2017年5月15日转900元；5月18日转400、500元；5月21日转900元；5月22日转500元；5月23日转500元；5月25日分别转了500元、500元、300元、200元、200元、200元；5月31日转300元、600元；共计：0.65万元。以上支付宝、微信转账金额共计：32940元。
4、车主杨某1均自书、陈述及辩认笔录和照片，证实四年前，杨某1均因其经营的货车在高县被扣，经人介绍认识了杨阳。2016年11月份，杨阳找到杨某1均说他在南广超超限超载检测站有熟人，称杨某1均的货车可不进站检测直接通过，但每过一车杨阳要收400元，后来商量成了300元一车。2016年11至2017年6月，杨某1均的货车为了逃避超限超载检查，至少拿了十五六万给杨阳。2016年11月，杨某1均拿了四万多元杨阳，后来通过微信转账给杨阳2万余元、支付宝转账给杨阳1.34万，另外还拿了现金5.4万元。杨阳的微信号是“yd1998888”、“×××”、“1t2012209”,支付宝昵称是“领悟”。杨阳的联系电话有185××××0380、130××××1191、185××××0386、155××××3897、183××××4944、155××××3703。每次杨某1均的货车通过时杨阳都喊把车牌挡住，杨阳自己在检测站旁边放哨，然后杨某1均的货车就直接从路上开过检测站。2017年6月14日晚，杨某1均的两辆大货车（车牌号分别是“川Ｋ×××××”、“川Ｅ×××××”）从巡场装了货准备运往二二四砖厂，在途经南广超限超载检测站时因为超载被检测站冲岗时被检测站的工作人员和交警扣了。杨某1均去找杨阳，杨阳就说他会想办法，18号晚上杨阳跟杨某1均说已经和检测站那边的人说好了，喊杨某1均到检测站区开车。6月20日凌晨，杨某1均等人准备去开车的时候被发现了。杨某1均被扣押的“川Ｋ×××××”货车的驾驶员是刘某，“川Ｅ×××××”货车的驾驶员是杨某2。
5、证人证言
（1）刘某的证言，证实2017年6月14日晚，刘某驾驶川Ｋ×××××四桥货车装载着石粉从巡场运往宜宾市翠屏区的关斗山。途径翠屏区南广镇坪和村超限超载处时，刘某没有进站接受检查，车开到拦截了。后杨某1兵调头将车开回超载超限检查站接受称重检查。杨某1兵开车冲岗是因为车老板杨某1均给他说每车出了300元钱给超载超限里面的工作人员，货车超载后不用到检测站里面去称重检测，直接开走就是。杨某1均还说300元一车改尾缴的钱是拿给杨阳在，车子可不检测，随便装多少都可以。杨某1兵开的货车准载36吨，当天超载了，装是石粉。杨某1兵之前还有超载冲关行为，每次都是杨某1兵驾驶货车快到站的时，就给杨阳打电话，有时候杨阳会说直接过，有时候会喊杨某1兵等人在美人石坡上面等一下，有时候等半个小时，有时候天快亮时才喊他们直接过。杨某1兵在过检测站的时候也看到其他有人冲岗。每一车的正常产值是400元，如果超载就有1500左右的产值，就算老板给了300元“改尾绞”都还有800多元的产值。
（2）杨某2的证言及辨认笔录和照片，证实2017年6月14日晚21时许，杨某2驾驶红色的霸龙重卡牌货车（川Ｅ×××××）在四川省高县沙河镇“华晨”建材厂装了矸沙到宜宾普安，货车核载36吨，当天装了60多吨。当天，杨某2和杨某1兵驾车行驶到南广超限超载站的时候，一起从检测站外面直接冲了过去，后在南广桥被挡获。之后，他们就调头回去检测，结果显示超载了，货车就停在了检测站。货车老板是杨某1均，每次装货都是杨某1均和杨阳联系他们，装好了叫他们走，行车到检测站之前，他们打电话问可不可以过，可以的话就直接冲过去。每次冲岗之后，杨某1均都要按车给杨阳转钱，包括杨某2本人也给杨阳转过四次。杨阳的微信号是×××，联系电话是185××××0386。
6、原审被告人杨阳的供述，2016年9月，杨某1均找杨阳说想在宜宾市翠屏区南广超限超载监测站过超载车，喊杨阳帮忙，但杨阳在询问了检测站的朋友后给杨某1均说不得行。2017年3月，杨某1均想买个拖车，又找到杨阳，喊杨阳再去问一下可以超载过南广超限超载检测站不。后来杨阳没有去问，就骗杨某1均说得行，还叫杨某1均货车装好货后联系他。之后的一天，杨某1均的货车要从巡场装货到宜宾，杨阳就喊杨某1均的货车在高县福溪电厂附近等他电话。当天晚上2时许，杨阳一个人跑到南广超限超载检测站去看，见没人检查，就给杨某1均打电话，喊杨某1均的货车过站。后杨阳就一直这样帮杨某1均的货车过南广超限超载检测站。2017年6月中旬的一天晚上10时许，杨某1均的货车驾驶员给杨阳打电话问可以过南广超限超载检测站不，杨阳想着当时在下大雨，检查站都不得上班，就叫驾驶员过检测站。没过多久，杨某1均就给杨阳打电话说货车被交警和路政查。最开始在3月份，杨某1均是三辆货车，杨阳收的是1.2万元一个月，4月份以后杨某1均就只有二辆货车过，杨阳收的是8千元一个月。杨某1均是通过微信和支付宝转账给杨阳。杨阳的支付宝账号名叫“领悟”，微信号有三个，微信名分别是“123456”、“12520”、“疏远”。杨阳确认杨某1均通过微信和支付宝转账给他的钱都是他收的通行费。
7、宜宾市公路路政管理支队（南广）超限检测单和宜宾市公路路政管理支队缴款书，证实2017年6月14日23时33分，经对牌照为川Ｅ×××××、限载36吨的货车进行检测，全车重量为71.7吨，超载35.7吨，超载率为99.17％。2017年7月7日，宜宾市公路路政管理支队对该车处以罚款5000元。
2017年6月14日23时45分，经对牌照为川Ｋ×××××、限载36吨的货车进行检测，全车重量为67吨，超载31吨，超载率为86.11％。2017年7月7日，宜宾市公路路政管理支队对该车处以罚款5000元。
8、宜宾市公安局翠屏区分局刑警大队的归案情况说明，证实2017年8月15日9时，杨阳到宜宾市公安局翠屏区分局刑警大队投案。
9、领条一张，证实2018年1月23日，杨某1均收到杨阳退赔的现金32000元。
10、户口抄件，证实原审被告人杨阳出生于1987年7月2日，案发已年满十八周岁，已达应负完全刑事责任年龄。
针对抗诉机关、辩护人对本案事实及法律适用提出的意见，依照审理查明的事实和证据，结合相关法律规定，本院综合评析如下：
（一）涉案车辆在南广超限超载检测站冲关是否与原审被告人杨阳有关的问题
辩护人提出涉案车辆冲关是驾驶员和车主的行为，与杨阳无关的辩护意见。经查，货车车主杨某1均的陈述、驾驶员杨某2、刘某的证言和原审被告人杨阳的供述均证实杨阳在南广超限超载检测站有熟人，有关系，可以让杨某1均的超载货车过站而不进站不检测。为此，激发了车主杨某1均让其重载货车超载，并在南广超限超载检测站冲岗谋利的念头，经与杨阳讨价还价，杨某1均同意按一车300元给予杨阳好处费。其后，杨阳通过到南广超限超载检测站蹲守、打探方式亲自指挥杨某1均的两辆重载货车驾驶员逾百次在南广超限超载检测站冲岗，直至2017年6月14日被挡获。杨阳不仅是杨某1均所属货车冲岗的犯意提出者，还直接组织、安排杨某1均的货车在南广超限超载检测站冲岗。辩护人的该辩护意见与事实不符，不能成立。
（二）本案中，杨阳作案持续的时间、次数是否属于诈骗犯罪情节严重的标准
关于抗诉机关称原审被告人杨阳作案持续时间长，次数多达三十余次，属情节严重的抗诉意见。辩护人称诈骗犯罪的次数和持续时间不是量刑的从重情节的辩护意见。
经查，动机和手段是衡量犯罪分子主观恶性、情节是否严重、社会危害大小的标准。本案中，杨阳为谋取不法利益，在长达半年多的时间里，采用诈骗方式获取车主杨某1均信任后，前后三十九次收取车主钱财，致杨某1均的严重超载货车逾百次在南广超限超载检测站冲岗，危害社会。杨阳犯罪的主观恶性较深，其行为的社会危害较大、情节严重。对抗诉机关的抗诉意见予以支持，辩护人称诈骗犯罪的次数和持续时间不是量刑的从重情节的辩护意见与事实和法理不符，不能成立。
（三）关于本案社会危害性及一审对杨阳适用缓刑是否适当的问题
关于本案的社会危害性问题。本案中，杨阳不仅侵害车主杨某1均的财产权利，更严重的是杨阳在实施诈骗后，帮助杨某1均的重型超载货车冲岗，严重危害国家超限超载车辆的治理秩序、威胁公共安全、危害道路桥梁安全、扰乱了运输市场秩序。杨阳虽有自首和退赃情节，但一审在对其定罪量刑时，已经在刑罚尺度上予以了体现。缓刑的适用不仅要考量被告人认罪、悔罪态度及被告人的人身危险性，还要考量被告人的主观恶性、行为的社会危害性以及刑罚适用的社会效果。本案中，根据杨阳的犯罪行为衍生的严重社会危害性，对其适用缓刑不足以警示社会，不能实现罚当其罪，一审对杨阳适用缓刑不当。
抗诉机关称一审对原审被告人适用缓刑不当的该抗诉意见成立，本院予以采纳。辩护人称一审适用缓刑适当的辩护意见不能成立，本院不予支持。
（四）涉案财产的性质及是否应予追缴的问题
刑事犯罪中，涉案财产一般分为两类，一类是被害人的合法财产，一类是供违法犯罪所用的财物。因此在犯罪分子的违法所得中，对于被害人因出于犯罪目的或严重违法目的而遭受的财产损失，不予发还。本案中，车主杨某1均为让其严重超载的重型货车在南广超限超载检测站不进站检测，基于行贿和冲岗的目的拿钱给杨阳，其遭受的财产损失是出于自身行为的严重违法性。因此，辩护人所提本案涉案财物性质未定的辩护意见不能成立。
依照刑法六十四条的规定，对被害人供犯罪所用的财物，应当予以没收。因此，对本案原审被告人杨阳诈骗所得的财物应依法予以没收。鉴于在一审宣判前，原审被告人已将涉案财产不当退还杨某1均，因此应对涉案财产予以追缴。故对辩护人提出的杨阳的退款行为并无不妥、检察机关的抗诉理由不能成立的辩护意见，本院不予采纳。抗诉机关提出一审对原审被告人杨阳的违法所得32000元应予以追缴而未予追缴，属涉案财物处置不当的抗诉意见成立，本院予以支持。
本院认为，原审被告人杨阳以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物数额较大的行为，构成诈骗罪。原判在对原审被告人杨阳适用刑罚的过程中，未充分考虑原审被告人的犯罪动机、手段、情节、后果，及因其犯罪行为衍生的社会危害性，对原审被告人杨阳适用缓刑不当，应予以纠正。
本案中，对用于违法目的的涉案财物，应予以没收。原审被告人杨阳案发后将该款退还给车主杨某1均不当，一审未予追缴，属涉案财物处置不当，应依法从车主杨某1均处予以追缴。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院(2018)川1502刑初52号刑事判决；
二、原审被告人杨阳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；
三、对原审被告人杨阳不当退还给车主杨某1均的涉案财物三万二千元予以追缴。
本判决为终审判决。